Ошибочно направленный материал проверки упк

1. По результатам рассмотрения сообщения о преступлении орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении уголовного дела в порядке, установленном статьей 146 настоящего Кодекса;

2) об отказе в возбуждении уголовного дела;

3) о передаче сообщения по подследственности в соответствии со статьей 151 настоящего Кодекса, а по уголовным делам частного обвинения — в суд в соответствии с частью второй статьи 20 настоящего Кодекса.

2. О принятом решении сообщается заявителю. При этом заявителю разъясняются его право обжаловать данное решение и порядок обжалования. Копия постановления, вынесенного в соответствии с пунктом 3 части первой настоящей статьи, в течение 24 часов с момента его вынесения направляется прокурору.

3. В случае принятия решения, предусмотренного пунктом 3 части первой настоящей статьи, орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа принимает меры по сохранению следов преступления.

4. Споры о передаче сообщения о преступлении по подследственности в соответствии с пунктом 3 части первой настоящей статьи разрешаются прокурором в течение 3 суток с момента поступления соответствующего обращения.

См. все связанные документы >>>

1. Органы уголовного преследования принимают решения в пределах своей компетенции (ч. 1 ст. 144), определяемой правилами подследственности (см. коммент. к ст. ст. 150, 151). Однако нарушение правил подследственности при вынесении решения не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Возбужденное уголовное дело может быть направлено прокурору для определения подследственности (ч. 3 ст. 146). Например, следователь ОВД возбуждает уголовное дело по ст. 105 УК (относящееся к подследственности следователя Следственного комитета при прокуратуре РФ) и направляет его руководителю СО для передачи следователю Следственного комитета при прокуратуре. Такая практика признавалась правомерной и при применении аналогичных норм УПК РСФСР (БВС РФ. 1998. N 5. С. 10; БВС РФ. 1998. N 11).

О принятии решения о возбуждении дела см. коммент. к ст. ст. 146, 147. О принятии решения об отказе в возбуждении дела см. коммент. к ст. 148.

2. Передача сообщения по подследственности производится тогда, когда после приема и проверки повода к возбуждению дела выяснится, что расследование данного преступления относится к компетенции другого органа. О подследственности см. коммент. к ст. ст. 150, 151, 152. Однако в неотложной ситуации орган дознания обязан возбудить уголовное дело, произвести неотложные следственные действия и затем направить уголовное дело руководителю следственного органа или прокурору для передачи дела соответствующему следователю или органу дознания (п. 3 ст. 149; ст. 157 УПК). О неотложной ситуации см. коммент. к ст. 157, ч. 5 ст. 165 УПК. Буквальное содержание п. 3 ч. 1 коммент. статьи не предусматривает возможности передачи сообщения по территориальной подследственности (так как отсутствует ссылка на ст. 152), однако такое ограничение не имеет под собой веских оснований. Поэтому на практике возможна передача сообщений как по предметной, так и по территориальной подследственности <1>. Если подследственность до возбуждения уголовного дела не удается точно установить (например, место окончания преступных действий, точную квалификацию), то следователь или дознаватель возбуждает уголовное дело, ориентировочно квалифицировав деяние по своей предметной подследственности, проводит неотложные следственные действия и устанавливает «чужую» подследственность уголовного дела, после чего следователь передает уголовное дело руководителю СО, а дознаватель — прокурору для направления по подследственности (ч. 5 ст. 152 УПК).

———————————

<1> См.: п. 46 Положения о едином порядке регистрации уголовных дел и учета преступлений от 29 декабря 2005 г.

3. Решение о возбуждении дела может быть обжаловано прокурору и вышестоящему прокурору, руководителю СО и руководителю вышестоящего СО в порядке ст. 124 УПК. Важно отметить, что прокурор вправе отменить постановление о возбуждении дела любого органа предварительного расследования (ч. 4 ст. 146).

Если уголовное дело возбуждено по факту, то обжалованию в суд оно не подлежит (см. Постановление КС РФ от 23 марта 1999 г. N 5-П). Если уголовное дело возбуждено в отношении определенного лица, то оно может быть обжаловано в суд (Определение СК по УД ВС РФ N 48-Дп02-14 по делу Довжика; Определение СК N 18-кпо03-11 по делу Рудика <1>). Конституционный Суд в своем Определении от 27 декабря 2002 г. N 300-О «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 116, 211, 218, 219 и 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Президиума ВС Российской Федерации и жалобами ряда граждан» пояснил, что решение о возбуждении дела в отношении конкретного лица придает ему статус подозреваемого. В связи с этим может быть причинен ущерб его конституционным правам и свободам. Судебный контроль на последующих стадиях судопроизводства не является достаточным и эффективным средством восстановления основных прав и свобод, нарушенных при возбуждении уголовного дела. Поэтому подозреваемый должен иметь право обжаловать в суд решение о возбуждении дела. Суд, рассматривая такую жалобу, не должен предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела. Следовательно, при проверке законности постановления о возбуждении уголовного дела суд управомочен выяснять прежде всего, соблюден ли порядок вынесения данного решения, имеются ли поводы к возбуждению уголовного дела, отсутствуют ли обстоятельства, исключающие производство по делу. При этом принесение в суд жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица не приостанавливает совершения следственных и иных процессуальных действий. Данная позиция подтверждена и применительно к УПК РФ в Определении КС РФ от 21 февраля 2008 г. N 134-О-О.

———————————

<1> Научно-практическое пособие по применению УПК РФ / Под ред. В.М. Лебедева. М., 2004. С. 358.

1. Дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения. При проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном настоящим Кодексом, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

(часть 1 в ред. Федерального закона от 04.03.2013 N 23-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

1.1. Лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 настоящего Кодекса. Участники проверки сообщения о преступлении могут быть предупреждены о неразглашении данных досудебного производства в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. При необходимости безопасность участника досудебного производства обеспечивается в порядке, установленном частью девятой статьи 166 настоящего Кодекса, в том числе при приеме сообщения о преступлении.

(часть 1.1 введена Федеральным законом от 04.03.2013 N 23-ФЗ; в ред. Федерального закона от 30.12.2015 N 440-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

1.2. Полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 настоящего Кодекса. Если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению.

(часть 1.2 введена Федеральным законом от 04.03.2013 N 23-ФЗ)

2. По сообщению о преступлении, распространенному в средствах массовой информации, проверку проводит по поручению прокурора орган дознания, а также по поручению руководителя следственного органа следователь. Редакция, главный редактор соответствующего средства массовой информации обязаны передать по требованию прокурора, следователя или органа дознания имеющиеся в распоряжении соответствующего средства массовой информации документы и материалы, подтверждающие сообщение о преступлении, а также данные о лице, предоставившем указанную информацию, за исключением случаев, когда это лицо поставило условие о сохранении в тайне источника информации.

(в ред. Федерального закона от 05.06.2007 N 87-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

3. Руководитель следственного органа, начальник органа дознания вправе по мотивированному ходатайству соответственно следователя, дознавателя продлить до 10 суток срок, установленный частью первой настоящей статьи. При необходимости производства документальных проверок, ревизий, судебных экспертиз, исследований документов, предметов, трупов, а также проведения оперативно-розыскных мероприятий руководитель следственного органа по ходатайству следователя, а прокурор по ходатайству дознавателя вправе продлить этот срок до 30 суток с обязательным указанием на конкретные, фактические обстоятельства, послужившие основанием для такого продления.

(часть 3 в ред. Федерального закона от 04.03.2013 N 23-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

4. Заявителю выдается документ о принятии сообщения о преступлении с указанием данных о лице, его принявшем, а также даты и времени его принятия.

5. Отказ в приеме сообщения о преступлении может быть обжалован прокурору или в суд в порядке, установленном статьями 124 и 125 настоящего Кодекса.

6. Заявление потерпевшего или его законного представителя по уголовным делам частного обвинения, поданное в суд, рассматривается судьей в соответствии со статьей 318 настоящего Кодекса. В случаях, предусмотренных частью четвертой статьи 147 настоящего Кодекса, проверка сообщения о преступлении осуществляется в соответствии с правилами, установленными настоящей статьей.

(часть шестая в ред. Федерального закона от 12.04.2007 N 47-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

7. При поступлении из органа дознания сообщения о преступлениях, предусмотренных статьями 199.3 и 199.4 Уголовного кодекса Российской Федерации, следователь при отсутствии оснований для отказа в возбуждении уголовного дела в срок не позднее трех суток с момента поступления такого сообщения направляет в территориальный орган страховщика, в котором состоит на учете страхователь — физическое лицо или страхователь-организация, которые обязаны уплачивать страховые взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний в государственный внебюджетный фонд (далее в настоящей статье — страхователь), копию такого сообщения с приложением соответствующих документов и предварительного расчета по страховым взносам.

(часть 7 в ред. Федерального закона от 09.03.2022 N 51-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

8. По результатам рассмотрения материалов, направленных следователем в порядке, установленном частью седьмой настоящей статьи, территориальный орган страховщика в срок не позднее 15 суток с момента получения таких материалов:

1) направляет следователю заключение о нарушении законодательства Российской Федерации об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний и о правильности предварительного расчета суммы предполагаемой недоимки по страховым взносам в случае, если обстоятельства, указанные в сообщении о преступлении, были предметом исследования при проведении ранее назначенной проверки правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты (перечисления) страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, по результатам которой вынесено вступившее в силу решение территориального органа страховщика, а также информацию об обжаловании или о приостановлении исполнения такого решения;

2) информирует следователя о том, что в отношении страхователя проводится проверка правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты (перечисления) страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, по результатам которой решение еще не принято либо не вступило в законную силу;

3) информирует следователя об отсутствии сведений о нарушении законодательства Российской Федерации об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний в случае, если указанные в сообщении о преступлении обстоятельства не были предметом исследования при проведении проверки правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты (перечисления) страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.

(часть 8 в ред. Федерального закона от 09.03.2022 N 51-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

9. После получения заключения территориального органа страховщика, но не позднее 30 суток с момента поступления сообщения о преступлении по результатам рассмотрения этого заключения следователем должно быть принято процессуальное решение. Уголовное дело о преступлениях, предусмотренных статьями 199.3 и 199.4 Уголовного кодекса Российской Федерации, может быть возбуждено следователем до получения из территориального органа страховщика заключения или информации, предусмотренных частью восьмой настоящей статьи, при наличии повода и достаточных данных, указывающих на признаки преступления.

(часть 9 в ред. Федерального закона от 09.03.2022 N 51-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

Нами ранее неоднократно отмечалось, что этот процессуальный институт несет в себе целый железнодорожный состав законодательных дефектов и практических проблем.

Вот лишь некоторые из них:

1. Сроки проведения доследственной проверки носят неограниченный характер.

Так, по смыслу ч. 1 ст. 144 УПК РФ должностное лицо обязано принять решение по сообщению о любом совершенном или готовящемся преступлении в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения. Этот срок может быть продлен руководителем до 10 суток, а при необходимости производства документальных проверок, ревизий, судебных экспертиз, исследований документов, предметов, трупов, а также проведения оперативно-розыскных мероприятий руководитель следственного органа по ходатайству следователя, а прокурор по ходатайству дознавателя вправе продлить этот срок еще до 30 суток.

К сожалению, предусмотренные ст. 144 УПК РФ сроки никак не препятствуют нередко встречающимся на практике фактам неоднократных отмен вынесенных постановлений об отказе в возбуждении уголовных дел с целью искусственного продления этих сроков.

В результате таких действий сроки проведения проверок могут длиться несколько месяцев.

При этом лица, в отношении которых эти проверки ведутся, находясь в состоянии правовой неопределенности: государство не предъявило им никаких претензий, они еще не являются подозреваемыми и не наделены необходимыми для защиты процессуальными правами, чаще всего не имеют адвоката, но в отношении них уже осуществляется весь комплекс репрессивных процессуальных мер.

Конституционный Суд в своих многочисленных решениях, связанных с рассмотрением жалоб на ст.144, 145 УПК РФ, отмечал, что уголовно-процессуальный закон не предполагает произвольную и многократную отмену по одному и тому же основанию постановления об отказе в возбуждении уголовного дела с направлением материалов для дополнительной проверки, предусматривает соблюдение установленных законом сроков для совершения процессуальных действий (Определения Конституционного Суда от 20 декабря 2005 г. № 477-О, от 17 октября 2006 г. № 425-О, от 16 мая 2007 г. № 374-О-О, от 11 мая 2012 г. № 667-О, от 24 декабря 2013 г. № 1936-О).

Вместе с тем нарушения сроков проверки сообщений не влекут для следователей никаких неблагоприятных процессуальных последствий, в том числе признания постановления о возбуждении уголовного дела незаконным либо исключения доказательств, а поэтому такие произвольные действия продолжаются.



2. В период доследственной проверки, когда сторона защиты еще не сформировалась, законодатель позволил следователю проводить полноценное расследование и получать любого вида доказательства виновности будущего обвиняемого.

Так, согласно ч. 1 ст. 144 УПК РФ при проверке сообщения о преступлении следователь вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

При этом добываемые на данной стадии документы принимаются судами именно в качестве доказательств виновности лица.

На это указывают требования ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ: «Полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 настоящего Кодекса».

Было очень опрометчивым решением законодателя дозволять представителям обвинения получение доказательств еще до возбуждения уголовного дела (ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ была введена Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ), когда представляется затруднительным обеспечить реализацию принципа равноправия и состязательности сторон.



3. УПК РФ не позволяет защитнику на стадии доследственной проверки заявить ходатайство о совершении определенных процессуальных действий, представлять какие-либо доказательства невиновности.

Например, он не сможет привести к следователю очевидца совершенного преступления и попросить его опросить. По смыслу ст. 119 УПК РФ адвокат может заявить ходатайство только по уголовному делу, которое на интересующий нас момент еще не возбуждено.

4. УПК РФ, предусматривая право уполномоченного должностного лица продлевать сроки доследственной проверки сначала до 10 суток, а затем до 30 суток, не предусматривает его обязанность извещать о продлении срока проверки заинтересованных лиц.

Согласно ч. 8 ст. 162 УПК РФ, «следователь в письменном виде уведомляет обвиняемого и его защитника, а также потерпевшего и его представителя о продлении срока предварительного следствия».

Данная процессуальная норма, действующая на стадии предварительного расследования, представляется логичной и основательной, но как объяснить иной подход законодателя при продлении срока проведения проверки, скажем, до 30 суток? Совершенно очевидно, что заинтересованные лица обязаны знать о таком решении следователя (дознавателя), чтобы иметь возможность своевременно его обжаловать.

5. Неизвещение лица, в отношении которого проводится проверка, о вынесенном постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела.

В соответствии с ч. 3 ст. 145 УПК РФ о принятом решении об отказе в возбуждении уголовного дела извещается только заявитель, которому разъясняется право обжаловать данное постановление. Но ведь данное постановление не в меньшей степени затрагивает интересы лица, в отношении которого проводилась проверка!

6. Часть 1.1 ст. 144 УПК РФ не предусматривает право стороны защиты знакомиться с материалами доследственной проверки в случае вынесения решения об отказе в возбуждении уголовного дела.

Следователь, который вынес формальное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, намереваясь выиграть время и в будущем возбудить уголовное дело, не позволит ознакомиться с материалами проверки, имея в виду пресловутую тайну следствия.

К этому следовало бы добавить, что со стороны прокуроров и руководителей следственных подразделений за действиями следователей и дознавателей на данной стадии осуществляется слабый соответственно надзор и контроль, а судебный контроль напрочь отсутствует.

Таким образом, так называемая доследственная практика превратилась в полноценное, иногда в многомесячное, не контролируемое со стороны суда расследование, которое проводится еще до возбуждения уголовного дела, но в процессе которого следователь (дознаватель) беспрепятственно добывает доказательства виновности, а лицо, в отношении которого такая проверка ведется, ограничено в процессуальных правах и не имеет эффективной возможности себя защищать.

Такое положение с очевидностью нарушает провозглашенный в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ принцип равноправия и состязательности сторон.

В дальнейшем, уже после возбуждения уголовного дела, дублируются многие процессуальные действия, ранее совершенные в ходе доследственной проверки: опрошенные лица повторно допрашиваются, могут заново проводиться экспертизы и т.д.

Уполномоченный по правам человека в РФ Татьяна Москалькова, обоснованно указывая на некоторые из отмеченных проблем, предложила вообще упразднить доследственные проверки.

Данное предложение следовало бы проанализировать с точки зрения его практических перспектив.

Если сегодня исключить из УПК РФ ст. 144 и 145, то завтра может произойти следующее.

Основанием для возбуждения уголовного дела станет лишь информация о наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, полученная из заявления, явки с повинной или сообщения о преступлении.

Схожий порядок предусмотрен ст. 21 Кодекса профессиональной этики адвоката, согласно которой президент адвокатской палаты субъекта РФ при наличии надлежащего повода и формы обращения возбуждает дисциплинарное производство в отношении адвоката не позднее десяти дней со дня их получения и никакой предварительной проверки обращения не проводит. И в этом случае такой порядок кажется вполне приемлемым. Однако в отношении уголовного преследования граждан он может повлечь серьезные негативные последствия.

Очевидно, что секвестр только двух статей приведет к значительному увеличению количества возбужденных уголовных дел. После автоматического возбуждения уголовного дела без проведения предварительной проверки встанет вопрос о задержании подозреваемого лица и его дальнейшего помещения под стражу. Из практики нам хорошо известна приверженность представителей стороны обвинения и судов к избранию меры пресечения в виде заключения под стражу, которая оценивается статистикой как переваливавшая за 91% от числа всех заявленных ходатайств.

Может укорениться сложившаяся практика, при которой подозреваемый (обвиняемый) сначала окажется в следственном изоляторе, а лишь потом следователь начнет проверять его причастность к совершению преступления, достоверность и допустимость показаний потерпевшего и иных доказательств. Неизбежно с увеличением количества возбужденных дел увеличится количество арестованных лиц.

С учетом сложившихся следственных обычаев, когда следователь и его руководитель боятся прекратить возбужденное уголовное дело из-за возможных обвинений в коррупции и некомпетентности, могут возникать ситуации, при которых поспешно заведенные уголовные дела попросту не захотят прекращать. По традиции их со страху станут заталкивать в суды для рассмотрения по существу.

Зная практику вынесения оправдательных приговоров (около 0,2–0,3%) и еще более печальную практику отказов прокуроров от поддержания обвинения, мы столкнемся с массовыми фактами осуждения невиновных лиц.

Как видно, исключение из УПК РФ только двух статей (144 и 145) может привести к катастрофическим последствиям для интересов правосудия и правопорядка.

Может произойти так называемый эффект бабочки, когда незначительное влияние на систему создаст большие и непредсказуемые последствия где-нибудь в другом месте и в другое время.

Следует признать, что существование доследственной проверки позволяет отказывать в возбуждении многих тысяч уголовных дел за отсутствием состава или события преступления. Удаление важного процессуального фильтра облегчит процедуру возбуждения и сделает граждан, привлекаемых к уголовной ответственности, более уязвимыми. Кроме того, от таких новаций вряд ли будут в восторге и сами следователи (дознаватели), ведь они будут вынуждены без какой-либо проверки возбуждать уголовные дела, а потом нести персональную ответственность за неизбежно допущенные ошибки.

Этого допустить никак нельзя.

Как повествуют античные писатели Курций Руф и Плутарх, в 334 г. до н.э. Александр Македонский, столкнувшись со сложным узлом и потеряв терпение, не стал его распутывать, а просто рассек одним ударом меча. Полагаю, что сложный гордиев узел доследственной проверки не стоит иссекать таким прямолинейным способом.

Нам следовало бы настойчиво и выдержано найти и распутать все концы этого сложного узла.

Во-первых, распутать наиболее завороченный конец, связанный со сроками проведения проверок в порядке ст. 144–145 УПК РФ, можно, сократив их до 10 суток, как это было и ранее в УПК РСФСР, ограничив соответствующих должностных лиц возможностью однократной отмены постановления об отказе в возбуждении уголовного дела.

Во-вторых, освободить еще один тяжелый конец узла, позволяющий следователю (дознавателю) проводить полноценное расследование и собирать доказательства до возбуждения уголовного дела. В этом нет никакой необходимости, потому что доказательства должны добываться только после возбуждения уголовного дела.

В-третьих, найти и вытянуть еще один закрученный конец, который ограничивает процессуальные возможности лица, в отношении которого ведется проверка и его адвоката.

Если все же ставить вопрос об упразднении проверки до возбуждения уголовного дела, то следует предусмотреть фундаментальные изменения самой идеологии УПК, где вместе с проверкой на процессуальную свалку должна уходить и действующая у нас стадия предварительного следствия. Но это совершенно иная тема.

«…Итак, выступает знаменитый иностранный артист мосье Воланд с сеансом черной магии! Ну, мы-то с вами понимаем, — тут Бенгальский улыбнулся мудрой улыбкой, — что ее вовсе не существует на свете и что она не что иное, как суеверие, а просто маэстро Воланд в высокой степени владеет техникой фокуса, что и будет видно из самой интересной части, то есть разоблачения этой техники, а так как мы все как один и за технику, и за ее разоблачение, то попросим господина Воланда!»

(Роман «Мастер и Маргарита», Булгаков М.А.)

В советские времена был популярен телесериал с названием «Следствие ведут ЗнаТоКи». И это правильно. Следователь не может и не должен ограничиваться только знанием уголовного права и УПК РФ. Для расследования налоговых преступлений следователь обязательно должен быть знатоком налогового права. Ведь без налогового правонарушения нет и налогового преступления.

«Обстоятельства, свидетельствующие об умысле налогоплательщика на неуплату налогов (сборов), являются общими как для налогового, так и следственного органа. Разница заключается лишь в процедуре, характере и виде действий, совершаемых для закрепления этих обстоятельств» (п. 1 совместного письма Следственного комитета РФ и ФНС России от 13.07.2017 г № ЕД-4-2/[email protected]).

Защищая своего доверителя на предварительном следствии по уголовному делу, я столкнулся с тем, что следователь, формируя обвинительные доказательства, использует уже готовые наработки при уголовном преследовании по ст. 199 УК РФ.

Напомню, что согласно ч. 2 ст. 74 УПК РФ, в качестве доказательств допускаются:

1) показания подозреваемого, обвиняемого;

2) показания потерпевшего, свидетеля;

3) заключение и показания эксперта;

3.1) заключение и показания специалиста;

4) вещественные доказательства;

5) протоколы следственных и судебных действий;

6) иные документы.

В процессе формирования следователями доказательственной базы обвинения (комплекса, совокупности доказательств) по налоговым преступлениям, по моему мнению, иногда происходит использование следователями некачественных, ненадежных, а иногда и недопустимых с точки зрения налогового права, а значит и УПК РФ, доказательств.

Приведу несколько характерных примеров некачественных, ненадежных доказательств из материалов уголовных дел по налоговым преступлениям.

I. Заключение эксперта.

Несмотря на то, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы (ч. 2 ст. 17 УПК РФ), не секрет, какую большую силу в уголовных делах имеют заключения экспертов. Поэтому так важно, чтобы эксперт был компетентен, независим, точен, а экспертиза качественной.

Если качество судебно-экономической (налоговой) экспертизы низкое, не выдерживает никакой критики (так как выводы эксперта ошибочные или не могут быть сделаны на основании материала, предоставленного следователем эксперту), если эксперт не является независимым, то такое экспертное заключение не может быть признано надлежащим доказательством по уголовному делу.

Некачественная экспертиза, проведенная зависимым от следователя экспертом, в уголовном деле может привести к осуждению невиновного.

К сожалению, мне и моим коллегам довольно часто приходится сталкиваться с экспертизами, вынесенными неквалифицированными экспертами – не специалистами в области налогового права, на основании неполной и неточной информации, а также с экспертами, придумывающими свои собственные, не научные методики исследования.

Нередки случаи, когда эксперт знает бухгалтерский учет, но не знает налоговое законодательство и сложившуюся судебную правоприменительную практику по налогам.

Проблема также в том, что некоторые следователи задают экспертам наводящие вопросы, чтобы потом ссылаться на экспертное заключение, как на весомое доказательство вины обвиняемого.  Такой следователь уподобляется мосье Воланду, «который в высокой степени владеет техникой фокуса».

В результате эксперт, представляя ответы на наводящие вопросы следователя, фактически подыгрывает ему. А в экспертных заключениях, получаемых следователями, даже нет ссылок экспертов на нормы НК РФ.

Экспертное заключение на нескольких листочках о сумме неуплаченных налогоплательщиком налогов заменяет следователю полноценную налоговую экспертизу хозяйственной деятельности налогоплательщика (которая не проводится).

Тем самым следователи по налоговым преступлениям фактически игнорируют разъяснения, данные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26.11.2019 № 48 «О практике применения судами законодательства об ответственности за налоговые преступления», а также в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 г. «О судебной экспертизе по уголовным делам» (с изменениями 2021 г.) (см. ниже).

Приведу конкретный пример из моей адвокатской практики.

Обстоятельства дела.

Следователем по признакам преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст. 199 УК РФ, возбуждено и почти год расследуется уголовное дело. Далее для удобства изложения в настоящей статье налогоплательщик – «Общество», а спорный контрагент, которого следователь считает фирмой-однодневкой, – «Контрагент».

В постановлении о возбуждении уголовного дела указано, что руководство Общества, действуя с целью уклонения от уплаты налогов с организации в особо крупном размере, путем указания ложных сведений в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) за период 01.01.2016 года по 31.12.2017 года, поданных в налоговый орган, не уплатило НДС за указанный период на сумму свыше 45 000 000 руб.

По мнению следствия, Общество неправомерно, с прямым умыслом на неуплату налогов, путем предоставления ложных сведений указало в налоговых декларациях по НДС, поданных в Инспекцию, сведения по счетам-фактурам, полученным от Контрагента, применив налоговый вычет по НДС на сумму 86 млн. руб. при отсутствии фактических взаимоотношений с Контрагентом фирмой-однодневкой.

Следователь поручил эксперту провести судебную экономическую экспертизу, поставив перед экспертом вопрос: Какова сумма не исчисленного к уплате в бюджет НДС Общества за период 01.01.2016 года по 31.12.2017 года при условии отсутствия фактических взаимоотношений с фирмой-однодневкой Контрагент?

Эксперт подготовил на 6 листах экспертное заключение, в котором дал ответ: сумма не исчисленного к уплате в бюджет НДС Общества за период 01.01.2016 года по 31.12.2017 года при условии отсутствия фактических взаимоотношений с фирмой-однодневкой Контрагент составляет 86 млн. руб.

Сторона защиты не была ознакомлена следователем с постановлением о назначении экспертизы и узнала об экспертизе через несколько месяцев после ее проведения, за несколько дней до предъявления следователем обвинения.

Сторона защиты обратила внимание на следующие нарушения прав и законных интересов обвиняемого.

1. Согласно ч. 3 ст. 195 УПК РФ защитник и подозреваемый должны быть ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы до ее производства.

Указанное требование закона непосредственно связано с правами подозреваемого при назначении и производстве судебной экспертизы, предусмотренными ст. 198 УПК РФ (заявить отвод эксперту, задать дополнительные вопросы и др.).

В нарушение УПК РФ экспертиза проведена 30.04.2021 г., а с постановлением о назначении судебной экспертизы сторона защиты ознакомлена только 03.01.2022 г.

В п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной экспертизе по уголовным делам» № 28 от 21.12.2010 г. (с изменениями, внесенными постановлением Пленума от 29 июня 2021 г. № 22) указано: «Разъяснить судам, что подозреваемый, обвиняемый и их защитники, а также потерпевший должны быть ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы до ее производства. В том случае, если лицо признано подозреваемым, обвиняемым или потерпевшим после назначения судебной экспертизы, оно должно быть ознакомлено с этим постановлением одновременно с признанием его таковым, о чем составляется соответствующий протокол».

В рассматриваем случае лицо, привлекаемое к уголовной ответственности, было признано подозреваемым до назначения следователем экспертизы.

Указанное нарушение существенно нарушило права и законные интересы обвиняемого, предусмотренные ст. 198 УПК РФ. Нарушено право подозреваемого, обвиняемого на защиту.

2. Согласно ст. 199 УПК РФ следователь направляет руководителю соответствующего экспертного учреждения постановление о назначении судебной экспертизы и материалы, необходимые для ее производства.

В постановлении о назначении судебно-экономической экспертизы следователь указал: «Предоставить в распоряжение экспертов материалы:

— настоящее постановление;

— материалы уголовного дела №…».

Таким образом, следователь не конкретизировал, какие именно материалы уголовного дела (какие документы), на скольких листах переданы эксперту.

В свою очередь, эксперт в своем заключении эксперта также не указал, какие именно материалы уголовного дела были им исследованы, на основании каких именно материалов (документов) сделаны экспертом указанные выводы.

В заключении эксперта указано на «обобщение сведений, полученных в ходе предварительного исследования книг покупок и книг продаж Общества за 2016 и 2017 года». Таким образом, эксперт исследовал только книги покупок и книги продаж Общества.

Из самого заключения эксперта, из его содержания, видно, что эксперт на основании данных Книг покупок и Книг продаж Общества за 2016 и 2017 годы сложил суммы НДС, указанные в счетах-фактурах, выставленных Контрагентом в адрес Общества.

Однако такое произведенное экспертом сложение и полученная экспертом сумма в размере 86 млн. руб. – это только установленная экспертом общая сумма НДС, указанная в счетах-фактурах, выставленных Контрагентом, и отраженная в книгах покупок Общества, но не более того.

Никакого иного факта в результате арифметического сложения сумм НДС в счетах-фактурах эксперт не установил.

При этом из указанного сложения никоим образом не следует и не может следовать сделанный экспертом вывод о факте неуплаты Обществом налога: «сумма не исчисленного к уплате в бюджет налога на добавленную стоимость Обществом за период 01.01.2016 года по 31.12.2017 года при условии отсутствия фактических взаимоотношений с фирмой-однодневкой контрагент составляет 86 млн. руб.».

Из содержания проведенного экспертом исследования видно, что эксперт (так как следователем такой вопрос эксперту не задавался) не проводил исследование финансово-хозяйственной деятельности Общества, Контрагента и контрагентов 2-го, 3-го и последующих звеньев. Эксперт не устанавливал, кто из налогоплательщиков, участвующих в многостадийном процессе уплаты НДС, сколько НДС уплатил.

Эксперт не исследовал, имелась ли у Общества переплата по налогам в 2016 и 2017 годах, влияющая на итоговую сумму налогов к уплате.

Эксперт не исследовал поданные позднее уточненные налоговые декларации.

Тем не менее эксперт указал на стр. 1 заключения эксперта о том, что «провел судебную экономическую (налоговую) экспертизу».

Однако из содержания заключения эксперта видно, что никакую налоговую экспертизу эксперт не производил.

В соответствии с п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной экспертизе по уголовным делам» № 28 от 21.12.2010 г. «Неполным является такое заключение, в котором отсутствуют ответы на все поставленные перед экспертом вопросы, не учтены обстоятельства, имеющие значение для разрешения поставленных вопросов».

В соответствии с п.15 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной экспертизе по уголовным делам» № 28 от 21.12.2010 г. «Необоснованным следует считать такое заключение эксперта, в котором недостаточно аргументированы выводы, не применены или неверно применены необходимые методы и методики экспертного исследования».

В заключении эксперта вообще нет ссылки на нормы Налогового кодекса РФ, нарушенные Обществом.

Никаких специальных знаний в области налогообложения, правильности исчисления и уплаты налогов эксперт в заключении не применил и не указал.

При таких обстоятельствах сделанный экспертом вывод о размере, о сумме не исчисленного к уплате в бюджет НДС Обществом не основан на доказательствах, конкретных материалах (документах) уголовного дела. Вывод эксперта голословен, ничем не подтвержден.

Фактически вместо налоговой экспертизы, вместо установления суммы неуплаченного налога эксперт, в нарушение методологии проведения исследования о правильности исчисления и уплаты налогов (по нормам налогового законодательства), сообщил следователю, какая общая сумма НДС указана в счетах-фактурах Контрагента и книгах покупок Общества.

При указанных обстоятельствах у стороны защиты имеются обоснованные сомнения в квалифицированности эксперта, в достоверности заключения эксперта, как доказательства по уголовному делу.

Документ, направленный экспертом следователю, не является налоговой экспертизой, не доказывает и не может доказывать неуплату налогов Обществом. Документ не имеет ничего общего с исследованием.

3. Вопросы, поставленные следователем эксперту, сформулированы неправильно, с произвольным и некорректным допущением следователя о том, что сумму не исчисленного к уплате в бюджет НДС и налога на прибыль Обществом за период 01.01.2016 года по 31.12.2017 года эксперту следует рассчитать «при условии отсутствия фактических взаимоотношений с фирмой-однодневкой Контрагент».

1) Некорректная, ошибочная постановка вопроса эксперту привела к тому, что эксперт не проводил налоговую экспертизу, а только посчитал общую сумму НДС в счетах-фактурах.

2) Следователь фактически задал эксперту наводящий вопрос, в котором содержалась подсказка: какая «сумма не исчисленного к уплате в бюджет налога на добавленную стоимость Обществу».

То есть сам следователь сразу, в своем поручении сообщил эксперту о том, что налог не уплачен. А эксперт должен был это еще раз подтвердить, дополнительно указав общую сумму неуплаченного НДС.

При этом очевидно, что для того, чтобы сложить указанные в счетах-фактурах суммы НДС не нужно быть экспертом. При этом само по себе такое сложение не доказывает неуплату налогов Обществом.

Задавать наводящие вопросы запрещается. Наводящим называется вопрос, косвенно внушающий (подсказывающий) определенный ответ (Определение СК по УД ВС РФ от 04.09.2014 № 56-АПУ14-34).

3) На предположениях, условиях проведения экспертизы (сформулированных следователем) экспертиза не может быть проведена.

Следователь фактически обратился к эксперту не за экспертизой, исследованием, а для оформления под видом заключения эксперта собственных, заранее предрешенных и документально не подтвержденных предположений, не мотивированных выводов.

Эксперт же, никакой налоговой экспертизы не сделав, написал недостоверное заключение, основанное исключительно на предположениях, условиях, сформулированных следователем. Исследование эксперт должен проводить на основании фактов, а не предположений, условий, сформулированных следователем.

«Недопустимо обоснование виновности лица на предположениях, на соображениях вероятности тех или иных фактов» (п. 4 Письма ФНС России от 13.07.2017 г. № ЕД-4-2/13650». Этим письмом ФНС России изданы подготовленные совместно со Следственным комитетом РФ методические рекомендации по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов). Письмо направлено для применения по системе как налоговых, так и следственных органов).

4) Следователь, задав эксперту вопрос, указал, что Контрагент является фирмой-однодневкой, не пояснив, что он имеет в виду, используя этот термин.

Сам по себе факт взаимодействия налогоплательщика с фирмой-однодневкой не означает, что налогоплательщик незаконно не уплатил налоги, заявив налоговый вычет по НДС.

В Определении СКЭС ВС РФ от 14.05.2020 г. № 307-ЭС19-27597 по делу № А42-7695/2017 указано: «как неоднократно отмечалось в решениях Конституционного Суда РФ, исполнение обязанности по уплате налогов не предполагает возложения на налогоплательщика ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет: право налогоплательщика на налоговый вычет не может быть обусловлено исполнением непосредственными контрагентами (продавцами, поставщиками) и предшествующими им лицами своей обязанности по уплате НДС, а также финансово-экономическим положением и поведением третьих лиц (Постановление от 19.12.2019 № 41-П, Определения от 16.10.2003 № 329-О, от 10.11.2016 № 2561-О, от 26.11.2018 № 3054-О и др.)».

Сложившаяся судебная практика применяла термин «фирма-однодневка» до выхода Письма ФНС России от 10.03.2021 г. № БВ-4-7/3060 «О практике применения статьи 54.1 НК РФ».

В настоящее время термин «фирма-однодневка» налоговыми органами при контроле за уплатой налогов не применяется.

Так как в законе термин «фирма-однодневка» отсутствует, то следователь применяет при постановке вопроса эксперту неопределенный термин, не поясняя эксперту, что он хочет этим сказать и для чего это указано.

Например, исчислила «фирма-однодневка» налоги или же сдавала нулевые налоговые декларации, вообще не подавала в налоговый орган декларации.

При этом следователь не сообщил эксперту данные о том, что Контрагент отразил в бухгалтерском и налоговом учете сумму НДС, полученную от Общества, исчислил и уплатил налоги с хозяйственных операций.

ВС РФ в деле ООО «Спецхимпром» (Определение № 305-ЭС21-18005 от 15.12.2021 г.) указал: если будет установлено, что лицо, осуществившее фактическое исполнение по сделке, уплатило налог на прибыль организаций и НДС, то при определении налоговой обязанности налогоплательщика налоговому органу следует учесть не только понесенные налогоплательщиком расходы, но и уплаченный НДС.

Ничего из указанного не учтено ни следователем при назначении экспертизы, ни экспертом, проведшим исследование, что свидетельствует о заведомо неправильном расчете неуплаченных Обществом сумм НДС.

При указанных обстоятельствах у стороны защиты имеются обоснованные сомнения в квалифицированности эксперта, в достоверности заключения эксперта, как доказательства по уголовному делу.

4. У стороны защиты вызывает сомнения компетенция и надлежащая квалификация эксперта в области применения налогового законодательства.

В постановлении следователя о назначении судебной экспертизы не мотивировано, почему следователем выбран именно этот эксперт.

Из документов, приложенных экспертом к своему заключению эксперта, видно, что он имеет высшее экономическое образование по специальности «Менеджмент организации», высшее юридическое образование по специальности «Юриспруденция», высшее техническое образование по специальности «Вычислительные машины, комплексы, системы и сети». Приложены дипломы и свидетельства о том, что эксперт имеет право проводить технико-криминалистическую экспертизу документов, компьютерную экспертизу, почерковедческую экспертизу, судебно-баллистическую, экспертизу по наркотическим средствам растительного происхождения, исследования холодного оружия и дактилоскопических экспертиз, судебно-лингвистических экспертиз, оценщик эксперт по оценке имущества, бухгалтер-ревизор, методист дополнительного образования, педагог высшего образования, клинический и кризисный психолог.

Однако специального образования по налоговому праву эксперт не имеет, курсы повышения квалификации по применению налогового законодательства эксперт не проходил.

Какие-либо книги, публикации по теме о применении налогового законодательства у эксперта отсутствуют. В кругах экспертов, на рынке работ (услуг) эксперт не признан знатоком налогового права.

С учетом изложенного, привлеченный следователем эксперт не является лицом, обладающим специальными знаниями в области налогового права, практиком по применению налогового законодательства.

Это видно и по качеству проведенного им исследования.

Поэтому обращение следователя именно к этому эксперту, по мнению стороны защиты, существенная ошибка.

Отвод эксперта возможен в случае, если обнаружится некомпетентность эксперта (ст. 70 УПК РФ).

Если бы защита и подозреваемый не были лишены следователем своего права заявить отвод эксперту, то защитой был бы заявлен отвод такому эксперту.

В соответствии с п.19 Пленума Верховного Суда РФ «О судебной экспертизе по уголовным делам» № 28 от 21.12.2010 г. «При оценке судом заключения эксперта следует иметь в виду, что оно не имеет заранее установленной силы, не обладает преимуществом перед другими доказательствами и, как все иные доказательства, оценивается по общим правилам в совокупности с другими доказательствами. Одновременно следует учитывать квалификацию эксперта, выяснять, были ли ему представлены достаточные материалы и надлежащие объекты исследования».

Впрочем, привлеченный следователем эксперт подстраховался и указал на стр. 2 своего заключения эксперта, что «Вопросы даны в редакции лица, назначившего экспертизу».

Таким образом, какие некорректные вопросы были заданы следователем, такие ответы от эксперта и были получены.

5. У стороны защиты вызывает сомнения объективность и независимость привлеченного эксперта.

1) Согласно ч.2 ст. 195 УПК РФ судебная экспертиза может быть проведена государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.

Предусмотренной законом государственной закупки услуг (работ) эксперта по конкурсу, тендеру (как указано в Федеральных законах № 223-ФЗ и № 44-ФЗ) следователем не проводилось.

Государственные закупки и заказы – заказы на поставку товаров, оказание услуг, которые размещают государственные и муниципальные организации. Финансирование данных закупок производится из средств федерального бюджета, региональных и муниципальных бюджетов, а также внебюджетных источников финансирования.

Следовательно, при привлечении следователем без конкурса, тендера эксперта для выполнения работ (услуг) для государственного органа нарушены принципы прозрачности, открытости, конкурентности, предупреждения коррупции и иных злоупотреблений при госзакупках, предусмотренные указанными Федеральными законами. 

Более логично в рассматриваемой ситуации было бы обращение старшего следователя к государственным судебным экспертам, а не нарушение законодательства о госзакупках услуг (работ).

Сам факт указанного нарушения свидетельствует о возможной необъективности привлеченного эксперта.

2) Отвод эксперта возможен в случае, если эксперт находится в иной зависимости от сторон или их представителей (ст. 70 УПК РФ).

Эксперт не может находиться в какой-либо зависимости от лица, назначившего судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела.

При обнаружении зависимости презюмируется, что заключение эксперта будет необъективным.

Это обусловлено необходимостью обеспечения особой независимости и непредвзятости эксперта, как участника уголовного судопроизводства.

Если экспертное учреждение является не государственным, то в процессуальные издержки (ст. 131 УПК РФ) входят расходы, связанные с оплатой труда эксперта по заключенному с ним гражданско-правовому договору.

Выплата вознаграждения эксперту производится следователем (ч. 3 ст. 131 УПК РФ), согласно заключенному договору. Выплата осуществляется не основании постановления следователя.

Заключение привлеченного следователем эксперта дано экспертом автономной некоммерческой организации (АНО).

То есть экспертом, который не работает бесплатно, а получает вознаграждение за оказываемые им услуги, выполняемые работы.

Это АНО, в котором работает только один эксперт, не благотворительная организация.

Однако стороне защиты известно (после ознакомления с материалами уголовного дела), что привлеченный следователем эксперт не получил оплату за составленное им экспертное заключение. Доказательств обратного стороне защите следователем не представлено.

Получается, что привлеченный следователем эксперт бесплатно, по дружбе или по просьбе следователя или иных лиц провел исследование.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что привлеченный эксперт не является независимым экспертом, а напротив, бесплатно помогает следственным органам, что свидетельствует о его ангажированности, заведомой необъективности.

Отсутствие заключенного с экспертом договора и выплаты вознаграждения за труд эксперта свидетельствует о зависимости эксперта от лица, назначившего судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела.

При этом, как указано выше, выводы эксперта вызывают сомнения в правильности исследования и противоречат фактическим обстоятельствам уголовного дела.

С учетом изложенного, заключение эксперта — недопустимое доказательство.

В соответствии с ч. 3 ст. 7 УПК РФ, нарушение норм УПК РФ следователем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств.

6. Следователь поставил перед экспертом вопрос о сумме «не исчисленного к уплате в бюджет» НДС.

Следователь не учел, что следует различать исчисление сумм налогов (ст. 166, 154 Налогового кодекса РФ) и их уплату или неуплату (ст. 171 «Налоговые вычеты» Налогового кодекса РФ).

Таким образом, находящееся в материалах уголовного дела заключение эксперта не доказывает и не может доказывать факт неуплаты Обществом сумм НДС.

Общий вывод: экспертное заключение произведено при неполном исследовании экспертом фактических обстоятельств уголовного дела. Поэтому заключение эксперта не достоверно. Выводы эксперта о неуплате налогов Обществом не мотивированы и не основаны на конкретных материалах уголовного дела.

Приведу также пример того, как следователь при расследовании уголовного дела не учел нормы НК РФ и сложившуюся судебную практику.

В рамках расследования налогового преступления следователь привлек эксперта для установления подлинности подписи на пяти счетах-фактурах контрагента налогоплательщика, которого посчитал фирмой-однодневкой.

Следователь не учел следующее:

Согласно ст. 54.1 НК РФ, подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций) не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным.

Сложившаяся судебная практика исходит из того, что отрицание генеральным директором контрагента факта подписания первичных учетных документов от имени этого контрагента либо подписание первичных учетных документов иным лицом, чем то, которое значится руководителем в учредительных документах контрагента, само по себе не означает, что налогоплательщик, вступивший в хозяйственные отношения с этим контрагентом, получил необоснованную налоговую выгоду. Налоговый орган должен доказать, что в действительности хозяйственные операции не совершались (постановления Президиума ВАС РФ № 15574/09 от 09.03.2010, № 18162/09 от 20.04.2010, № 15658/09 от 22.03.2

Также в письме ФНС России от 23.03.2017 № ЕД-5-9/[email protected] «О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды» отмечено, что установление по результатам налоговой проверки факта подписания документов от имени контрагентов лицами, отрицающими их подписание и наличие у них полномочий руководителя, путем проведения допросов и почерковедческих экспертиз не является безусловным и достаточным основанием для вывода о не проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности и не может рассматриваться как основание для признания налоговой выгоды необоснованной.

Более того, всего подписанных счетов-фактур в данном уголовном деле было не пять, а тридцать два. Это означает, что следователю, если уж он так решил, надо было проводить экспертизу всех счетов-фактур, а не выборочно пяти.

Но даже проведение экспертизы подписей на всех счетах-фактурах фирмы-однодневки, технической компании не доказывает вину обвиняемого руководителя налогоплательщика.

II. Протокол допроса враждебного свидетеля.

Важными доказательствами, обладающими силой, являются в уголовном деле свидетельские показания. Именно поэтому основные показания свидетелей обязательно даются лично, непосредственно суду. Иногда только устных показаний бывает достаточно, чтобы доказать те или иные факты, доказать вину подсудимого

Если свидетель враждебный, пристрастный, заинтересованный в привлечении обвиняемого (а в суде — подсудимого) к уголовной ответственности (например, сотрудник налогового органа, проводивший налоговую проверку, или оперативный сотрудник УЭБиПК (УБЭП), помогающий следователю в расследовании), то их показания, даже оформленные как протокол допроса свидетеля, а также их показания в суде не являются качественными доказательствами. Такие показания не могут быть положены в основу обвинения (приговора) без достаточной совокупности иных, подкрепляющих доказательств. Ведь беспристрастность – суть уголовного судопроизводства (как на досудебной, так и судебной стадии).

Автору известны случаи, когда враждебные свидетели вместо того, чтобы сообщать об известных им обстоятельствах, пересказывают следователю на допросе содержание акта налогового органа, составленного по результатам налоговой проверки налогоплательщика.

Нередки случаи, когда показания свидетелей искажаются следователем, выдергиваются из контекста. Игнорируется то, что показания свидетеля неточны, вступают в противоречие с другими доказательствами по уголовному делу, недостоверны, являются домыслом, предположением, а также то, что нет сведений откуда свидетель узнал о конкретном факте.

III. Акт налоговой проверки.

Бывает, что к материалам уголовного дела следователь приобщает, как письменное доказательство, акт налоговой проверки, но нет решения налогового органа (не вынесено) по результатам проведенной налоговой проверки (ст. 101 НК РФ), в котором указано, что налоговым органом установлен и доказан факт совершения налогоплательщиком налогового правонарушения.

Однако акт налоговой проверки без решения налогового органа по результатам рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа всех материалов налоговой проверки, в том числе письменных возражений налогоплательщика на акт проверки, а также представленных налогоплательщиком документов (п. 6 ст. 100 НК РФ), материалов дополнительных мероприятий налогового контроля и возражений налогоплательщика на дополнение к акту налоговой проверки, не является качественным, надежным доказательством.  

В акте налоговой проверки содержатся установленные проверяющими обстоятельства (факты), мнения, выводы проверяющих, но не официальное мнение, окончательный вывод по налоговому делу налогового органа. Акт проверки подписывается проверяющими сотрудниками, а не руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.

Акт налоговой проверки, в отличии от решения налогового органа, не является ненормативным правовым актом налогового органа, не содержит обязательных предписаний или распоряжений. Акт налоговой проверки не порождает для налогоплательщика каких-либо обязанностей, так как является, по сути, предварительным мнением проверяющих. Поэтому НК РФ даже не предусмотрено обжалование акта налоговой проверки.

При этом иногда по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки налоговым органом принимается решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 7 ст. 101 НК РФ), в котором указано на то, что вывод проверяющих о совершении налогоплательщиком налогового правонарушения ошибочен, нет оснований для доначисления налогов.

Следовательно, акт налоговой проверки весьма слабое, ненадежное, неубедительное доказательство.

IV. Вступившее в силу решение налогового органа по результатам налоговой проверки.

Принятое налоговым органом решение по результатам налоговой проверки может быть обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган.

Согласно п.1 ст. 101.2 НК РФ в случае обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в апелляционном порядке такое решение вступает в силу в части, не отмененной вышестоящим налоговым органом, и в необжалованной части со дня принятия вышестоящим налоговым органом решения по апелляционной жалобе.

Поэтому только вступившее в силу решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности может являеться одним из доказательств по уголовному делу.

Решение налогового органа – это письменное доказательство, которое – наряду с другими имеющимися в уголовном деле доказательствами – следователь обязан оценивать по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Непосредственное исследование такого письменного доказательства, как решение налогового органа, означает, что без наличия в материалах уголовного дела материалов налоговой проверки (доказательств), на основании которых было вынесено решение налогового органа, ни сам следователь, ни впоследствии суд, не могут проверить факты и выводы, сделанные в решении.

При этом решение налогового органа может быть впоследствии отменено вышестоящими налоговыми органами (ст. 140 НК РФ).

Таким образом, решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за налоговое правонарушение — это только одно из письменных доказательств, но далеко не царица доказательств!

Кроме того, пока длится следствие, решение налогового органа может быть признано незаконным по результатам обжалования в суде.

V. Доказательства, которых, как показывает практика, частенько не бывает в материалах уголовного дела по ст. 199 УК РФ после окончания следователем предварительного следствия.

1. Следователь сам или с привлечением эксперта обязан провести полную реконструкцию обязательств по уплате налогов налогоплательщиком.

Во исполнение п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.11.2019 № 48 для определения размера ущерба бюджетной системе следует устанавливать действительный размер обязательств по уплате налогов, учитывать в совокупности все факторы, как увеличивающие, так и уменьшающие размер неуплаченных налогов (недоимки).

Процесс уплаты налогов – многостадийный. Он включает учет фактов хозяйственной жизни (оформляющих их первичных документов) в регистрах бухгалтерского и налогового учета, формирование налоговой базы, составление документов налоговой отчетности и представление их налоговому органу, фактическую уплату налогов.

Например, следователь должен учесть НДС, уплаченный в бюджет контрагентом (пусть и в небольших количествах), а также контрагентами 2, 3 и последующих звеньев.

Поэтому в идеале следователь должен поручить эксперту провести полноценную налоговую экспертизу. Однако часто этого не происходит.

2. Следователь обязан истребовать у налоговых органов сведения (в виде справки) о наличии (отсутствии) переплат Обществом налогов:

— в рассматриваемый налоговый период (например, поквартально за 2016 и 2017 годы);

— на текущую дату (наличие/отсутствие текущих переплат налогов).

Следователь также должен выяснить не компенсирована ли (пусть даже частично) недоимка переплатами налогоплательщика в других налоговых периодах, по другим налогам.

3. Согласно п.29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.11.2019 № 48 в обвинительном заключении должны содержаться сведения о том, какие конкретно нормы законодательства о налогах нарушены обвиняемым.

По мнению автора, следователь обязан указать, какие конкретно нормы НК РФ нарушены налогоплательщиком, сразу при предъявлении обвинения обвиняемому, а не только после окончания расследования в обвинительном заключении.

Сущность предъявленного обвинения должна быть ясна и понятна обвиняемому в полном объеме.

Не указание этих сведений следователем в предьявленном обвинении ущемляет гарантированное обвиняемому право знать, в чем он конкретно обвиняется (ст. 47 УПК РФ), защищаться от предъявленного обвинения (право на защиту). Должен быть документ, в котором указаны конкретные нормы законодательства о налогах, нарушенные обвиняемым.

4. В материалах уголовного дела должны быть сведения не только по недоимке по налогам, но и сведения о размере пени и штрафов.

Особенно это касается ситуации, когда отсутствует вынесенное решение налогового органа.

В соответствии с примечанием 2 к ст. 199 УК РФ, лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, освобождается от уголовной ответственности, если этим лицом либо организацией, уклонение от уплаты налогов, сборов, страховых взносов которой вменяется этому лицу, полностью уплачены суммы недоимки и соответствующих пеней, а также сумма штрафа в размере, определяемом в соответствии с Налоговым кодексом РФ.

5. Налоговая декларация налогоплательщика (при обвинении в указании обвиняемым ложных сведений в налоговой декларации) и материалы налоговой проверки (если она проводилась налоговым органам), доказывающие вывод налогового органа о совершении налогоплательщиком налогового правонарушения.

Удивительно, но иногда этих доказательств нет в материалах уголовного дела.

Если в акте налоговой проверки и в решении налогового органа сделан вывод о том, что контрагент является фирмой-однодневкой, технической компанией, то и в материалах уголовного дела должны быть доказательства, подтверждающие этот вывод или следователь сам должен собрать и приобщить к материалам дела указанные доказательства.

Общий вывод: «бракованные» обвинительные доказательства недопустимы, так как это не доказательства.

Нехорошо подменять полноценную налоговую экспертизу по фактам хозяйственной деятельности налогоплательщика экспертизой «суммы не исчисленного к уплате в бюджет налога»!

В заключение рекомендую всем прочитать и использовать в своей работе новую книгу, выпущенную нашими друзьями и замечательными специалистами из юридической компании «Пепеляев Групп», «Ответственность за налоговые преступления: официальные разъяснения и профессиональный комментарий», Москва, ЮСТИЦИНФОРМ, 2021. Авторский коллектив: С.Г. Пепеляев, В.М. Зарипов, Л.В. Кравчинский, М.Г. Кошкин.

В этой книге доступно, популярно, но, как всегда, на высочайшем профессиональном уровне прокомментированы разъяснения, данные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26.11.2019 № 48 «О практике применения судами законодательства об ответственности за налоговые преступления».

Автор статьи — Елинский Валерий Иванович, доктор юридических наук, профессор

В соответствии с общим порядком доказывания в уголовном процессе результаты ОРД проверяются на основании ст. 87 УПК РФ.

Важным направлением проверки полученных результатов оперативно-разыскной деятельности является оценка их относимости к расследуемому событию.

Относимость результатов ОРД сверяется с обстоятельствами, изложенными в сообщении (поводе) о совершенном или готовящемся преступлении, с обстоятельствами уголовного дела, возбужденного по факту совершения преступления.

Не менее важными являются проверка и оценка данных, полученных оперативными подразделениями, на соответствие их действительности, т.е. на достоверность.

Проверка достоверности представленных следователю результатов ОРД должна включать в себя изучение содержания каждого оперативного документа на наличие противоречий как внутри самого документа, так и в сравнении с другими.

Значимым свойством представленных следователю и суду результатов оперативно-разыскной деятельности является их проверяемость. Например, следует проверять:

1. Соответствие Федеральному закону от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности») <1>:

— цели и задачи проведения ОРМ;

— орган — субъект ОРД, а также должностное лицо, подписавшее документы;

— содержание оперативно-разыскного мероприятия, предусмотренного законом;

— компетенция органа, осуществляющего ОРД;

— основания осуществления конкретного ОРМ;

— условия осуществления ОРМ;

— особый порядок проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан;

— гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц;

2. Наличие:

— рапорта оперработника или обращения руководителя органа — субъекта ОРД или его уполномоченного заместителя;

— в документе (рапорте) необходимых сведений (время, место и иные обстоятельства), а также указание на источники получения предметов, документов и иных объектов, полученных при осуществлении ОРМ;

— постановления о проведении конкретного ОРМ;

— первого экземпляра постановления о представлении результатов ОРД следственному органу;

— копии судебного решения о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права человека и гражданина;

— документов, фиксирующих проведение конкретного ОРМ (акты, протоколы, рапорты и т.п.). Совпадают ли в этих документах названия проводимого (проведенного) ОРМ;

3. Соответствие представленных результатов ОРД требованиям УПК РФ:

— предмету доказывания;

— возможно ли сформировать на их основе доказательства, отвечающие требованиям УПК РФ;

— содержат ли полученные сведения указание на ОРМ, при проведении которых они получены;

— возможно ли их проверить в уголовном судопроизводстве;

— иным требованиям (целостность упаковки, сумма и номера денежных купюр, наличие печатей и т.д.) <2>.

Следователю в целях проверки законности проведения оперативно-разыскных мероприятий необходимо использовать сведения, которыми располагают органы прокуратуры.

Так, в п. 7 Приказа Генеральной прокуратуры РФ от 15 февраля 2011 г. N 33 указывается: «При проверках законности оперативно-розыскных мероприятий… рассматривать необходимость проведения дополнительных оперативно-розыскных мероприятий, направленных на раскрытие преступления и выявление причастных к нему лиц.

При наличии достаточных данных, свидетельствующих о нарушениях при проведении оперативно-розыскных мероприятий… уполномоченному прокурору помимо актов прокурорского реагирования направлять руководителям органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, требования в целях обеспечения эффективного осуществления уголовного преследования» <3>.

В отчете о выполнении законов при осуществлении ОРД, в разделе 1 «Проверка оперативно-розыскных материалов», учитываются следующие данные:

— выявленные незаконные решения (количество) должностных лиц органов, осуществляющих ОРД;

— выявленные незаконные решения (количество) о проведении ОРМ;

— направленные требования об устранении нарушений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»;

— направленные постановления в следственные органы об уголовном преследовании сотрудников оперативных подразделений;

— сотрудники оперативных подразделений (количество), привлеченные к дисциплинарной ответственности по результатам прокурорского реагирования.

Наличие указанных сведений может оказать существенную помощь следователю в проверке законности проведения оперативно-разыскных мероприятий.

Представляемые результаты ОРД должны точно отражать фиксируемое событие. Неточность в указании месторасположения, времени, обстоятельств их получения, в том числе технических характеристик примененной для этого специальной аппаратуры, обязана стать предметом проверки сообщения о преступлении либо выполненного поручения следователя.

Установление фактов умышленного искажения в документах оперативно-разыскной деятельности, представленных следователю, должно быть квалифицировано как провокация либо фальсификация результатов оперативно-разыскной деятельности.

В случае сомнения в законности и достоверности полученных результатов необходимо начать проверку материалов ОРД на предмет возможных фальсификаций и провокаций преступлений сотрудниками оперативных подразделений.

Следователь при проверке результатов ОРД на предмет возможных фальсификаций преступлений сотрудниками оперативных подразделений должен внимательно изучить представленные документы на предмет наличия в них внутренних противоречий.

В дальнейшем следователю необходимо допросить или получить объяснения от основных участников о проверяемых обстоятельствах.

Допрос проводится без присутствия оперативных работников и иных посторонних лиц. Следует уделить внимание доводам подозреваемого или обвиняемого на его понимание незаконности проведенных в отношении его ОРМ. Каждый факт должен проверяться путем проведения процессуальных действий.

В процессе допроса следователю важно установить с опрашиваемым психологический контакт, а затем подробно записать его показания по всем обстоятельствам дела. Он должен внимательно следить, чтобы опрашиваемый давал логичные исчерпывающие показания, отвечал подробно на все поставленные вопросы и не избегал «острых» вопросов по делу. В процессе допроса не должно остаться противоречивых или неясных моментов, которые могут иметь двойное толкование.

Особо следует уделить внимание выяснению обстоятельств (время, место, участвующие лица и др.) первого и последующего контакта опрашиваемого с оперативными работниками, установив, в связи с чем началось общение с оперработниками, не было ли с их стороны инициативы либо действий, имеющих характер провокации или подстрекательства к преступлению.

Установление подобных деталей дела в процессе опроса требует от следователя максимальной выдержки, тактичности, умения не задавать прямых вопросов, которые порождали бы недоверие к оперативно-разыскным органам, сохранения доброжелательности и заинтересованности в выявлении и раскрытии преступления.

Далее следователю необходимо внимательно проверить другие материалы, представленные с результатами ОРД, просмотреть видеоматериалы и прослушать аудиозаписи. В следственной работе вопросы, требующие специальных познаний, как правило, связаны с проверкой подлинности аудиозаписей, а также принадлежности записанного голоса тому или иному лицу.

Обстоятельства, требующие исследования звукозаписи, условно можно разделить на три группы.

1. Есть ли признаки искажений или фальсификации на фонограмме?

Экспертам могут быть поставлены вопросы:

— имеет ли фонограмма непрерывную запись или запись производилась с перерывами;

— есть ли признаки выборочной фиксации;

— имеются ли признаки монтажа или изменений, полученных при записи либо после ее окончания?

2. Если необходимо установить условия звукозаписи, а также характеристики технических средств.

Экспертам могут быть поставлены вопросы:

— изготовлена ли представленная фонограмма на данном записывающем устройстве;

— какие звуки окружающей обстановки отразились на фонограмме (открытое пространство или в помещении, характер звуков и т.д.)?

3. Если необходимы сведения о людях, речь которых записана на фонограмме:

— количество человек, речь которых записана на фонограмме;

— записана ли речь на фонограмме (или отдельной ее части) конкретного лица;

— является ли зафиксированная на фонограмме речь свободной либо подготовленной?

При необходимости можно решить задачи, связанные с диагностикой личности говорящего, а именно: определение гендерной принадлежности голоса, возраста, места формирования речевых навыков и мест длительного проживания человека. Однако необходимо учитывать влияние на процесс речевой деятельности различных субъективных и объективных факторов, поэтому диагностика указанных признаков возможна только с определенной долей вероятности.

Если на фонограмме речь неразборчива либо много посторонних шумов, экспертам поручается произвести шумоочистку фонограммы.

Для проверки полученных результатов ОРД следователь может поручить проведение других ОРМ, которые могут подтверждать ранее представленные результаты ОРД либо поставить их под обоснованное сомнение.

В случаях неисполнения поручения следователь может обратиться к прокурору, осуществляющему надзор за ОРД, с просьбой принять меры прокурорского реагирования по факту неисполнения требований закона поднадзорными ему оперативными органами.

Вопросы, которые необходимо учитывать следователю при проверке результатов ОРД на предмет провокации преступлений сотрудниками оперативных подразделений (на них указывает Европейский суд), рассмотрим на примере проверочной закупки наркотических средств:

— имел ли правоохранительный орган до проведения проверочной закупки сведения о желании проверяемого сбыть наркотик? Располагал ли правоохранительный орган подобными сведениями от источников, не участвовавших в осуществлении указанного ОРМ;

— влияло ли лицо, привлекаемое к проведению ОРМ (убеждением, внушением) на проверяемое лицо с целью побуждения последнего к совершению незаконных действий;

— есть ли в постановлении о проведении ОРМ сведения о задачах и иных обстоятельствах его осуществления;

— есть ли законные основания для проведения указанного оперативно-разыскного мероприятия? Какие еще оперативно-разыскные мероприятия проводились до конкретной проверочной закупки?

Анализ результатов ОРД, представляемых следователю в порядке Инструкции 2013 г. <4>, показывает: имеют место случаи фактического отсутствия оснований для проведения указанных оперативно-разыскных мероприятий.

Например, сведения о потенциальном «продавце» наркотиков ограничиваются заявлением лица, помогающего изобличить подозреваемого, или рапортом оперативного сотрудника. Иных сведений в оперативных материалах не имеется.

Согласно ч. 2 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» для проведения ОРМ требуется наличие достоверной информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

<1> Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»

<2> Гармаев Ю.П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о незаконном обороте наркотиков: Практ. пособие. Иркутск: Издательство ИПКПР ГП РФ, 2004. С. 32 — 33

<3> Приказ Генеральной прокуратуры РФ от 15 февраля 2011 г. N 33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности» (в ред. Приказов Генеральной прокуратуры РФ от 05.09.2013 N 310, от 28.01.2014 N 30, от 10.12.2014 N 695)

<4> Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от 27 сентября 2013 г.

Литература

1. Алгоритм работы следователя при рассмотрении сообщений о преступлениях / Под общ. ред. А.М. Багмета. М.: Юрлитинформ, 2012. 144 с.

2. Гармаев Ю.П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о незаконном обороте наркотиков: Практическое пособие / Ю.П. Гармаев. Иркутск: Издательство ИПКПР ГП РФ, 2004. 99 с.

3. Халиков А.Н. Фальсификация результатов оперативно-розыскной деятельности // Уголовное право. 2013. N 2. С. 59 — 66.

Дата актуальности материала: 06.12.2020