Типичные ошибки допускаемые при заключении внешнеэкономических контрактов

Заключение: типичные ошибки, допускаемые при заключении контрактов

При работе на мировом рынке,
заключении контракта и определении его
содержания необходимо учитывать ряд
моментов. Вступая в переговоры с
зарубежным партнером о заключении
контракта, российские предприниматели
нередко не проверяют ни правового
статуса партнера (что юридически он
собой представляет, где зарегистрирован,
каков объем его правоспособности), ни
его финансового положения и коммерческой
репутации, ни полномочий его представителя
на заключение контракта. В ряде случаев
это приводит к невозможности получить
оплату за поставленные экспортные
товары или добиться возврата выплаченных
сумм за импортные товары, которые либо
вообще не были поставлены, либо поставлены
не в полном объеме или с существенньпли
недостатками. Встречаются случаи, когда
безуспешными оказываются попытки найти
зарубежного партнера для вручения ему
исковых материалов и повестки о вызове
его в арбитраж. В контракте либо вообще
не указывались юридические адреса
сторон, либо содержался фиктивный
юридический адрес для направления
корреспонденции до востребования.

При
анализе текста контракта, представленного
истцом в Арбитраж по одному из споров,
выяснилось, что в преамбуле контракта
наименование партнера отличается от
указанного в разделе «Юридические
адреса сторон». Как оказалось, фирма
под наименованием, указанным в преамбуле,
не зарегистрирована в торговом реестре
и, соответственно, не признается
юридическим лицом страны, названной в
качестве места ее нахождения. Кроме
этого, фирма, юридический адрес которой
указан в контракте, категорически
отрицала, что ею заключен контракт с
истцом.

При составлении контракта
нередко не учитывается, что отношения
сторон определяются не только условиями
сделки, но и нормами применимого права.
Несоответствие контракта или какого-либо
его условия императивным предписаниям
закона приводило к признанию контракта
в целом или соответствующего его условия
недействительным (например, при
несоблюдении формы контракта или
изменений и дополнений к нему). Иногда
оказывалось невозможным использовать
предусмотренное контрактом условие.
Например, право, действующее в
Великобритании и США, не допускает
реализации с помощью суда или арбитража
договорного условия об уплате штрафа.
Для российского предпринимателя зачастую
неожиданным оказывалось, что пробел
контракта восполняется с помощью норм
применимого права, когда в контракте
отсутствует условие по какому-либо
вопросу. При рассмотрении одного из
споров российский покупатель, возражая
против требования зарубежного продавца
о возмещении ему убытков, вызванных
нарушением контракта покупателем,
заявил, что он должен быть освобожден
от ответственности, поскольку контракт
предусматривает лишь положения об
ответственности продавца.

При
составлении контракта не всегда
принимается во внимание, что имеются
существенные расхождения в решении
одних и тех же вопросов в праве разных
государств, а поэтому необходимо знать,
правом какого из них будут регулироваться
отношения по конкретному контракту.
Так, в частности, в соответствии с
российским, германским и болгарским
правом, включение в контракт условия о
штрафе, по общему правилу, не лишает
права требовать возмещения убытков в
части, не покрытой штрафом. В то же время,
право Польши и Чехии исходит из того,
что договорный штраф признается
исключительной неустойкой, т.е. убытки,
превышающие штраф, не могут быть взысканы
по общему правилу. В праве Франции
неустойка также признается исключительной,
но судье представлено право изменить
судьбу неустойки, если она слишком
высока или низка. Как отмечалось выше,
в Великобритании и США условие о
договорном штрафе вообще не может быть
реализовано в судебном или арбитражном
порядке. Весьма часто допускаются
неточности при применении в контрактах
торговых терминов, сложившихся в практике
международной торговли, в частности,
определяющие базисные условия поставки.
Так, предназначенный для водных перевозок
торговый термин CIF нередко применяется
при использовании сухопутных видов
транспорта (железнодорожного,
автомобильного). При отсутствии в
контракте положений, разъясняющих, что
стороны в данном случае имели в виду,
возникали трудности при разрешении
споров, в частности по вопросу о моменте,
в который товар считается поставленным,
и о моменте перехода риска с продавца
на покупателя.

Встречаются
противоречия между отдельными условиями
контракта, и нередко сами условия
формулируются недостаточно четко, а
порой просто двусмысленно, что вызывает
споры при их толковании. Между тем, то
или иное толкование таких условий может
обойтись одной из сторон очень дорого
(в десятки, а в отдельных случаях и сотни
тысяч долларов США). При формулировании
условий об обстоятельствах, освобождающих
от ответственности (так называемых,
форс-мажорных оговорок), нередко не
учитывались последствия той или иной
формулировки, что приводило к снижению
или повышению имущественной ответственности
соответствующей стороны контракта.
Например, при включении в контракт
оговорки, предусматривающей конкретный
перечень обстоятельств, наступление
которых освобождает от ответственности
при нарушении обязательства, арбитраж
принимал решения о взыскании со стороны
убытков, являющихся следствием
обстоятельств, находящихся вне ее
контроля, если они не были предусмотрены
перечнем, содержащимся в контракте.

Имели
место случаи, когда в контракте
недостаточно четко формулировалось
условие о порядке разрешения споров.
Например, в ряде контрактов указывалось,
что споры подлежат рассмотрению в
арбитраже в Москве, за исключением
подсудности общим судам. Эта формулировка,
являясь крайне неточной, вызывает
большое число вопросов. Во-первых, органы
судебной системы РФ общей юриспруденции
(общие суды) в принципе могут рассматривать
любые имущественные споры с участием
зарубежных предпринимателей. Поэтому
абсурдно употребление выражения «за
исключением», означающее, при его
буквальном толковании, что те споры,
которые отнесены к компетенции «общих
судов», не подлежат передаче в арбитраж.
По-видимому, имелось в виду, что исключается
передача таких споров в общие суды. Но
тогда должно быть примерно выражение
«с исключением подсудности общим
судам». Во-вторых, при наличии соглашения
сторон такие споры могут разрешаться
в Москве как постоянно действующим
арбитражным судом (например, МКАС) или
третейским судом, специально формируемым
для рассмотрения конкретного спора
(арбитраж «ad hoc»), так и государственным
арбитражньпл судом по разрешению
экономических споров (например,
Арбитражным судом г.Москвы или Высшим
арбитражным судом РФ).

Наряду с
очень краткими контрактами, содержащими
минимум условий (предмет контракта,
включающий наименование и количество
товара; цена с указанием базиса поставки;
требования к качеству; срок поставки;
условия платежа), нередко заключаются
многостраничные очень подробные
контракты, предусматривающие значительное
число дополнительных условий. Заключение
краткого контракта требует от российских
предпринимателей четкого представления
о том, чем будут восполняться пробелы
контракта. Арбитражная практика
показывает, что об этом, к сожалению
российские предприниматели редко
задумываются. В то же время, анализ
многостраничных контрактов не всегда
приводит к утешительным выводам.
Во-первых, часто такие контракты
составлены по трафарету, недостаточно
учитывающему вид товара, являющегося
предметом купли-продажи. Практически
одинаковые условия предусматриваются
как в отношении всех видов массовых
продовольственных и промышленных
товаров, так и в отношении машин и
оборудования. Во-вторых, контракты
примерно одинакового содержания
составляются независимо от того, с
партнером из какой страны они заключаются,
и без учета применимого права. В-третьих,
при составлении контрактов относительно
редко делаются ссылки на принятые в
международной торговле стандартные
условия купли-продажи и, в частности,
на Общие условия поставок. В-четвертых,
стремление предусмотреть в контракте
условия на все случаи жизни, которые
могут возникнуть при его исполнении,
осложняют, с одной стороны, переговоры
при заключении контракта, а с другой —
приводит к отягощению контракта большим
числом общих положений, зачастую более
точно сформулированных в применимых
нормах права. К тому же, как показывает
практика, все предусмотреть в контракте
невозможно. Предоставление большинству
наших предприятий права на внешнеэкономическую
деятельность создает новую ситуацию.
Многие из них могут выйти на рынок. Их
успех во много будет зависеть от того,
насколько им удастся овладеть методикой
организации и техникой ведения ВЭД.

Выводы

Составление контракта — самая
сложная и ответственная операция в
процедуре заключения внешнеторговой
сделки купли-продажи. От того, как
составлен контракт, во многом зависит
поведение сторон, поскольку именно
контракт определяет условия сделки,
права и обязанности сторон, их
ответственность в случае неисполнения
договора и т.п. Действующее законодательство
устанавливает только общие рамки
договорного правоотношения. К нормам
его обращаются, как правило, лишь тогда,
когда какой-либо аспект правоотношения
не урегулирован соглашением сторон.
Внешнеторговая сделка отличается более
высокой степенью сложности по сравнению
со сделкой внутреннего характера, когда
в договорные отношения вступают
физические и юридические лица одной и
той же страны. Исполнение ее требует
целого комплекса дополнительных
мероприятий (например, получение
экспортной или импортной лицензии),
дополнительных расходов (например,
оплаты таможенных пошлин). Внешнеторговая
сделка порождает более сложные проблемы
страхования и транспортировки товара.
Отсюда необходимость закреплять в
контракте целый ряд таких моментов или
условий, которых нет в договорах между
предпринимателями одной и той же страны.
При заключении внешнеторгового договора
купли-продажи следует более подробно
регулировать вопросы коммерческих
расчетов, приемки товара по качеству и
количеству, проблему ответственности
сторон за просрочку исполнения договора
и его неисполнение и т.д. В противном
случае могут возникнуть непреодолимые
трудности при взыскании платежей или
штрафов. Спор по внешнеторговой сделке
всегда сложнее разрешить, нежели спор
по сделке внутреннего характера. Ошибки,
допущенные при составлении контракта
по внешнеторговой сделке, приносят, как
правило, несравненно большие убытки,
чем ошибки в контракте по сделке внутри
одной и той же страны. Поэтому, заключая
внешнеторговую сделку, необходимо особо
позаботиться о гарантиях выполнения
партнером взятых им на себя обязательств.
Правильно составленный контракт — это
определенная гарантия от убытков, а
составление его требует не только знания
законодательства, практики, но и
творческих способностей, навыков точно
и кратко формулировать условия договора,
умения выделять в жизненной ситуации
юридически значимые моменты.

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]

• #
• #
• #
• #
• #
• #
• #
• #
• #
• #
• #

1. Пресс-центр

/

2. Статьи и интервью

/

3. Цена ошибки. Семь важных моментов, которые необходимо учитывать при заключении внешнеторгового контракта

Цена ошибки. Семь важных моментов, которые необходимо учитывать при заключении внешнеторгового контракта

14 ноября 2017

Внешнеторговые контракты и взаимодействие с иностранными контрагентами – ключевая и неотъемлемая часть ВЭД. Специалисты «Альянс Консалтинг» провели исследование на тему условий внешнеторговых контрактов, заключаемых партнерами нашей компании. Аналитика показала глобальную правовую неподготовленность российского бизнеса к внешнеторговой деятельности и массовое распространение критических ошибок в сфере ВЭД-контрактов. Примерно 85% проанализированных контрактов содержали существенные ошибки или критические недочеты.

Несмотря на экономический кризис и политическую ситуацию, российский бизнес все активнее выходит на мировой рынок, возвращая себе былые позиции на арене международной торговли. Показатели по внешнеторговому обороту, импорту и экспорту за первое полугодие 2017 года продемонстрировали почти 30-процентный рост по сравнению с аналогичным периодом 2016 года.

Рассмотрю семь ключевых моментов, связанных с ВЭД-контрактами и взаимодействием с иностранными контрагентами.

Приоритетный язык в ВЭД-контрактах

Существует риск, что между текстами на разных языках могут возникнуть расхождения из-за некорректного перевода, лингвистических отличий или нечеткого представления о значении терминов, используемых во внешнеэкономической деятельности. В случае если язык, имеющий приоритет, не определен, суд или арбитраж будет определять его сам. Это становится еще более актуальным при работе со странами и языком другой языковой группы (страны Азии, арабские страны).

Исследование показало, что:

• 47% контрактов имеют неопределенный приоритетный язык;
• 28% контрактов содержат положения о признании русского языка приоритетным;
• 27% контрактов отдают приоритет иностранному языку.

Признавая языки равнозначными или же не упоминая о приоритете вовсе, российская сторона рискует тем, что приоритетным будет признан иностранный язык, особенно с учетом того факта, что практически по всем сделкам, в которых российская сторона является покупателем, «основной стороной контракта» выступает иностранный партнёр. Как минимум, суду потребуется больше времени на определение воли сторон, что приведет к удорожанию процесса.

Применимое право

Выбор применимого права – это выбор страны, чья правовая система будет применяться к отношениям по договору. Стороны могут выбрать его самостоятельно, это позволяет в том числе и ГК РФ. Это может быть право одной из сторон контракта либо третьего государства, в котором не зарегистрированы поставщик и покупатель.

При отсутствии применимого права оно определяется на основании норм международного права. Кроме того, существует статья1211 ГК РФ, указывающая основные стороны по договорам разных типов – в отсутствии выбранного права оно определяется в том числе по стране местонахождения основной стороны.

• 30% компаний подчиняют свои внешнеторговые контракты российскому праву;
• еще 30% компаний не определяют применимое право по договору;
• 28% компаний применяют право страны своего иностранного контрагента;
• 12% внешнеторговых контрактов подчинены праву третьей страны.

Я настоятельно рекомендую ясно и недвусмысленно указывать применимое право в контракте. Отсылки к отдельным нормативным актам, а также к различным правовым системам, как правило, не допускаются и признаются судом недействительными. Разрешение спора ex aequo et bono, т.е. по справедливости, без учёта норм права, допускается только в том случае, если это позволяется в выбранной правовой системе. Не определенное применимое право – верный путь к снижению уровня защиты своих прав.

Использование Венской конвенции 1980 года

Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция 1980 г., CISG) – многостороннее международное соглашение, имеющее целью унифицировать правила международной торговли и дать ориентир для внешнеторговых сделок.

Стороны имеют право отказаться от применения Конвенции или исключить/изменить отдельные её положения, но во втором случае запрещается отход от оговорки о недопустимости отступления от письменной формы, сделанной СССР при присоединении к CISG 1 сентября 1991 года.

• 47% компаний применяют положения Венской конвенции к контракту;
• 16% компаний исключают Конвенцию только по требованию партнера;
• 20% компаний исключают Конвенцию по умолчанию;
• 17% компаний применяют Конвенцию только по требованию партнера.

Венская конвенция покрывает множество вопросов, касающихся регулирования международной купли-продажи товаров. Однако нужно учитывать, что в отличие от Инкотермс, которые Международная торговая палата обновляет каждые десять лет, CISG остаётся неизменным уже 37 лет. За это время изменилась структура международной торговли, и некоторые положения являются достаточно архаичными, особенно это касается коммуникаций и документооборота.

Если при взаимодействии с контрагентом из страны, ратифицировавшей CISG, вы не заявили об исключении Конвенции из применимого к договору права, она применяется по умолчанию, поскольку, в отличие от Инкотермс, CISG является не международным обычаем, а полноценным международным договором.

Место разрешения споров

В отсутствие оговорки о месте разрешения споров вопрос в полной мере не решит ни выбор применимого права, ни определение решающего исполнителя по договору.

Возможен forum shopping (борьба за выгодный каждой стороне суд). Не исключается и подача в разные суды одновременно двух исков сторонами договора. В подобных ситуациях защита собственных прав становится дорогой и очень сложной, а в ряде случаев вовсе невозможной.

Исследование продемонстрировало следующую статистику:

• В 40% контрактов не указан суд, который будет рассматривать спор;
• 25% компаний указывают российский суд/арбитраж в качестве места разрешения спора;
• 24% внешнеторговых контрактов содержат оговорку о рассмотрении спора в суде/арбитраже из страны иностранного контрагента;
• 11% контрактов предусматривают рассмотрение спора в третьей юрисдикции.

Правильный выбор места разрешения споров, возможно, главная гарантия защиты прав и законных интересов компании во внешнеторговой сделке. Вы можете вносить любые условия и положения в контракт, но все они теряют смысл в том случае, если нельзя получить нужное решение суда или же признать и исполнить его в дальнейшем.

Важно понимать, что государственные суды каждой страны обычно более лояльны к компаниям из своей юрисдикции и в определенной мере подвержены влиянию политической обстановки. Коммерческие арбитражи, как показывает практика, более нейтральны. Если обе стороны рассчитывают на справедливый суд, лучше выбрать коммерческий арбитраж нейтральной страны. Популярными являются, например, Лондонский коммерческий арбитражный суд или Арбитраж при Международной торговой палате (Париж). Замечу, однако, что данные арбитражи являются дорогим способом урегулирования спора.

Форс-мажор

Форс-мажорная оговорка зачастую либо отсутствует, либо излагается ненадлежащим образом. Наличие закрытого перечня обстоятельств непреодолимой силы позволит суду в дальнейшем не признавать форс-мажорными не предусмотренные договором обстоятельства, даже если они являются таковыми де-факто.

Выбор между открытым и закрытым перечнем не отнесешь к разряду простых. Закрытый перечень даёт определенный уровень гарантии безопасности, не позволяя партнёру выдать неисполнение обязательств за обстоятельство непреодолимой силы. Однако закрытый перечень – медаль с двумя сторонами; если вы забудете указать какое-либо событие как форс-мажорное и оно помешает выполнить вам свои обязательства, в суде будет крайне сложно признать его в качестве обстоятельства непреодолимой силы.

Также нужно помнить, что некоторые обязательства не могут быть форс-мажорными по национальному праву. Например, отсутствие товара на рынке или неисполнение обязательств третьим лицом не является форс-мажором по ГК РФ.

Согласно результатам исследования:

• 45% компаний устанавливают в своих контрактах закрытый перечень форс-мажорных обстоятельств;
• 25% компаний выбирают вариант с открытым перечнем обстоятельств непреодолимой силы;
• 30% компаний не устанавливают условие о форс-мажоре либо же делают отсылку к применимому праву.

Кроме того, необходимо быть осторожным с формулировками. Например, зачастую в контракте указано, что «действия государств и правительств, препятствующие исполнению обязательств» являются форс-мажором. В таком случае, скажем, отзыв экспортно-импортной лицензии у вашего китайского поставщика в таком случае станет обстоятельством непреодолимой силы, и избавит партнера от каких-либо обязательств в отношении российской компании, включая возврат уже уплаченных за товар денег.

Наличие процедур антикоррупционного и валютного контроля

При заключении сделки с иностранным контрагентом важной стадией является комплексная проверка составляющих такого партнёрства. Работая с зарубежной компанией, российская фирма должная учитывать требования антикоррупционного законодательства, закона «О валютном регулировании и валютном контроле», а также нормы о противодействии отмыванию денег и финансированию терроризма.

Идеальным вариантом является комплексная система комплаенса, учитывающая реальные бизнес-процессы в сфере внешней торговли. Исследование показало, что:

1. 54% компаний не имеют действенных инструментов для контроля соблюдения антикоррупционного и валютного законодательства;
2. 7% имеют инструменты только в сфере антикоррупционного регулирования, 21% — в области валютного контроля;
3. 11% компаний имеют необходимые инструменты в обеих областях;
4. Лишь 7% российского бизнеса внедрило у себя эффективную систему комплаенса, учитывающего внешнеэкономическую деятельность.

Конституционный суд РФ посчитал, что внешнеэкономическая деятельность – это публичные правоотношения, а не частные, что на практике добавляет бизнесу сложностей в виде пласта норм и требований. Если десять лет назад блокировка средств при переводе за границу была отдаленной, теоретически возможной угрозой, то сейчас ситуация изменилась. Все платежи и сделки, особенно на суммы выше 250 тысяч USD, тщательно проверяются банком во исполнение рекомендаций ФАТФ (Группы разработки мер по борьбе с отмыванием денег). Заблокированные средства крайне сложно вернуть, особенно если блокировка сопровождается подозрением в отмывании денег или, еще хуже, запросом ФАТФ или Интерпола по таким средствам.

Должная осмотрительность в отношении иностранных контрагентов

Процедуры проверки контрагента, принятые для российских партнеров, как правило, не подходят для проверки иностранных контрагентов. И если при проведении проверки отечественных поставщиков бизнес может ориентироваться на практику ФНС, то иностранные партнеры остаются «ящиком Пандоры».

На данный момент не существует публично доступного инструмента, который бы позволил бизнесу самостоятельно выстроить эффективную систему должной осмотрительности в отношении иностранного контрагента. Исследование показало, что большинство компаний не внедрили необходимые для этого правовые инструменты, а именно:

• 48% компаний не проводят специальную проверку иностранных контрагентов;
• 37% компаний проводят проверку аналогично российским контрагентам;
• У 11% представителей бизнеса есть внедренные инструменты для такой проверки, заточенные под иностранных партнеров;
• Лишь 4% проводят проверку иностранных контрагентов в рамках комплексной системы комплаенса.

Грамотно выстроенная система комплаенса – это надежный партнёр бизнеса в его текущей деятельности, снижающий риски буквально каждой коммерческой операции. При его выстраивании руководству компании следует помнить, что комплаенс – это не только «верхнеуровневые» документы, но еще и эффективная интеграция требований, методология контроля их соблюдения, согласованные и понятные бизнес-процессы, учитывающие комплаенс-требования на каждой стадии, а также налаженные внутренние коммуникации.